执行异议之诉年度观察报告——商品房消费者与不动产买受人专题(下篇)| 金融汇
发布时间:2021.09.06 21:08 作者:李皓等 来源:凯泰诉讼圈

 

 

文/李皓 北京市凯泰律师事务所合伙人;郭遥远、陈樱娥、晋柠、李逸梦、韦元进、柴晨朝 北京市凯泰律师事务所北京办公室

 

继上周:《执行异议之诉年度观察报告——商品房消费者与不动产买受人专题(上篇)| 金融汇》介绍了商品房消费者和不动产买受人排除执行的条件之后,今天推送的下篇主要关注以下内容:《执行异议复议规定》28、29条的关系认定、对抗抵押权时的处理思路以及一些共性的程序性问题。上述问题在此次案例整理中均比较突出,故做此补充,以全面反映实务现状并寻求共识。

 

本文共计8,260字,建议阅读时间15分钟

 

四、商品房消费者与不动产买受人的区别与联系

 

实务中,针对商品房消费者与不动产买受人之间的区别与联系,主要体现在两方面:一是在法律适用上可能发生竞合;二是在能否排除抵押权等优先权人执行的问题上,存在差异。

 

(一)两者系一般条款与特殊条款的关系,在法律适用上可能发生竞合

 

最高法院在第156号指导案例中指出“《执行异议复议规定》第28条适用于买受人对登记在任意被执行人名下的不动产提出异议的情形,而第29条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。如果被执行人为房地产开发企业,则《执行异议复议规定》第28条与第29条在适用上会产生竞合,并非能够适用第29条就自然排斥适用第28条。”简言之,商品房消费者可以同时参照适用《执行异议复议规定》第28条、29条排除执行。但一般的不动产买受人,只能适用第28条,不能适用第29条规定。

 

(二)两者的制度渊源不同,导致能否排除抵押权等优先权人执行的结论不同

 

通常认为,《执行异议复议规定》第28条(不动产买受人)来源于2005年生效的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号,下称《查扣冻规定》)第17条[1]。而第29条(商品房消费者)来源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[2](法释[2002]16号,下称《建工价款优先受偿权批复》),批复规定建筑工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权;同时承包人的优先受偿权不得对抗已交付全部或大部分款项的商品房消费者。

 

基于此,《九民纪要》第126条指出:“根据《建工价款优先受偿权批复》第1条、第2条的规定,交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权,故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房,消费者提出执行异议的,人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是,此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定,必须严格把握条件,避免扩大范围,以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此,这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者,而是一般的房屋买卖合同的买受人,不适用上述处理规则。”虽然此前实务中对于不动产买受人能否排除抵押权存在很大争议,但《九民纪要》印发后该问题逐步形成共识,即符合条件的商品房消费者能够排除抵押权等优先权人的执行;但一般的不动产买受人即便符合《执行异议复议规定》第28条的全部要件,原则上亦不能排除优权人的执行,此系两者的核心差别[3]。

 

(三)特殊情形下,不动产买受人存在排除抵押权人执行的可能性

 

1.先购买房屋,后设立抵押。例如,最高法院在(2020)最高法民再240号案件中认为“根据已经查明的事实,案涉工程取得预售许可的时间早于抵押设立时间,买受人和开发商签订了合法有效的《商品房买卖合同》,付清了全部购房款,并实际占有、使用案涉房屋。买受人在申请办理房产证时知悉案涉工程被抵押的事实,案涉房屋未能办理过户登记系因开发商后续设立了抵押等不可归责于买受人的事由。本案事实符合上述第二十八条的规定,买受人对案涉房屋享有的权益能够排除执行。”[4]

 

但需要注意的是,浙江高院在(2020)浙民再27号案件中持完全相反的观点,其认为“商品房消费者应当仅限于《执行异议复议规定》第二十九条规定情形,一般不动产买受人不适用该规则,即使合同签订、价款支付均在抵押权设立前,基于物权优先于债权的基本原则,仍不能对抗抵押权。”北京高院在(2020)京民终581号案件中,亦持相同观点。可见,实务中对于“先买后抵”情形下,不动产买受人能否排除抵押权人的执行,存在较大分歧。

 

2.抵押权人同意出售房屋。例如,我们代理的(2021)最高法民终50号案件中,最高法院认为“抵押物转让经过抵押权人同意,抵押人可以交换所得的价款偿还债务,既能够保证交易安全,也能够保护抵押权人的利益。因此,在抵押权人同意转让的情况下,购房人能够合理信赖抵押权虽未消灭,但不能再追及该物实现抵押权。本案中,购房人购买房产前,抵押权人已经同意抵押人将案涉房产出售以收回贷款,其在对购房人汇入款项的账户已扣划部分贷款利息的情况下,未对购房人支付的购房款进行有效控制,自身存在明显过错。基于购房人所支付的大部分购房款在抵押权人监管控制之下的事实,原判决认定购房人有权排除执行,并无不当。”此外,最高法院在(2020)最高法民终779号案件中亦认为“本案交易惯例为抵押人将购房款转入抵押权人指定账户,抵押权人办理与返还款项价值相当的房屋解押手续……商品房买卖合同约定:本商品房已设定抵押权,并经抵押权人书面同意对外销售。结合查明事实,本案不适用《物权法》第191条规定的“涤除权”,应当依据双方之间的交易惯例处理。本案中,买受人既不是向抵押权人支付案涉商铺转让价款清偿债务的义务人,也不是抵押权人主债权的直接义务人。买受人对于抵押权人主债权是否获得清偿,法律上并无可责之处。抵押权人在抵押房产销售过程中未按规程实施有效监管,致使案涉抵押房产得以出售,由此造成的销售价款是否用以清偿债权的风险不应当由买受人承担。案涉房产未能办理过户登记,系因在抵押权实现过程中抵押权人与抵押人发生纰漏所致,不能归咎于买受人。故买受人符合《执行异议复议规定》第二十八条,具有排除强制执行的权益。”[5]

 

但需要注意的是,实务中亦有相反观点认为,即便抵押权人同意出售房屋,不动产买受人也不能排除抵押权人的执行。例如广东高院在(2020)粤民终907号案件中认为:“在案涉房产抵押登记未办理涂销的情况下,华融公司对案涉房产仍享有抵押权,华融公司是否书面同意金中海公司对案涉房产进行销售不影响华融公司对案涉房产抵押权的行使。” 可见,实务中对于“抵押权人同意出售”情形下,不动产买受人能否排除抵押权人的执行,亦有分歧。

 

3.总结与反思。我们认为,实务中虽然对于不动产买受人的物权期待权与抵押权之间的对抗规则存有较大争议,但仍有一些共性的裁判思路可供总结。

 

(1)先买后抵。此种情形下,如抵押权已经设立(经生效判决确认),即便不动产买卖发生在前且买受人对于出卖人设置抵押权没有任何过错,基于物权优先于债权的基本原则,仍应当认为不动产买受人的物权期待权(本质上仍系债权)不能排除抵押权人的执行,否则可能动摇抵押权优先受偿的根基,此即《九民纪要》第126条所传达的精神。

 

但需要注意的是,现行商品房消费者与不动产买受人排除执行的规则存在不合理之处。例如购买二手房作为生活居住使用的购房人,其同样存在生存权、居住权保护的必要,该问题在国内一线城市尤为典型[6]。因此,如果符合《执行异议复议规定》第28条的不动产买受人,其购买房屋系用于居住且名下无其他用于居住房屋的,应当允许排除抵押权人的强制执行[7]。

 

(2)先抵后买。此种情形下,核心区分标准在于“抵押权人”是否同意出售抵押物。如果抵押权人不同意出售,因抵押权设立在先,购房人负有查询抵押信息的注意义务。如未查询导致无法办理过户登记,通常认为购房人存在过错。如果抵押权人同意出售房屋,此时根据“物上代位理论”,抵押物实际已经转化为房屋转让价款,基于抵押权人对转让款的实际控制能力以及买受人的善意,能够排除执行。

 

但值得注意的是,个案事实差异可能导致结果不同,法院在审理此类案件中通常会关注以下几个维度:第一,房屋买卖合同中对于收款账户有无明确约定(格式合同通常要求买受人将购房款付至抵押权人的监管账户)。如合同对收款账户有明确约定而购房人未付至该账户的,一般认为购房人存在过错,不能排除执行。第二,抵押权人与抵押人(出卖人)是否设置了有效的账户监管措施,并以一定方式完成公示。如未设置监管账户或对监管账户未实施有效监管,或未予公示致使买受人无法知悉的,一般认为抵押权人存在过错,可以排除执行。第三,买受人在知悉有抵押权人的情况下,是否尽到了基本的注意义务,亦会影响最终结论。例如结合购房人是否查询抵押信息、了解解押流程、收款账户是否开设在抵押权人所在银行(实务中抵押权人多为银行)、开户人是否系出卖人等,进行综合判定。

 

另需要特别说明的是,《民法典》第406条[8]对于抵押物转让规则作了较大调整,将原《物权法》第191条确立的“限制转让”改为“自由转让”,同时强化了抵押权的追及效力。此种情形下,前述关于“先抵后买”的结论可能需要进行适时调整。但鉴于本次样本案例中尚无高级别法院对此作出系统回应,故仍有待进一步观察。

五、其他前沿问题

 

(一)商品房消费者请求开发商返还购房款的权利,同样具有优先性

 

前文已述,符合条件的商品房消费者能够排除金钱债权人、抵押权等优先债权人的强制执行。进一步的问题是,如果商品房消费者因房屋未能及时建成等原因要求解除合同,或合同被认定无效后,请求返还购房款的,该项请求权是否仍具有优先性?对此,《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》认为:“基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神,对于《批复》第二条‘承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人’的规定,应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权,也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”

 

山东高院在近期的(2020)鲁民终2864号案件中,亦提出了类似观点:“第一,申请执行人对被执行人的债权系基于民间借贷产生,虽经生效判决确认,但属于普通债权。第二,案外人对被执行人享有的债权系基于作为商品房消费者在涉案《房屋认购协议》被确认无效后,所享有的返还房款请求权。根据《建工价款优先受偿权批复》规定,案外人享有的返还房款请求权虽为债权,但来源于消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后对房产所享有的物权期待权,优先于申请执行人享有的普通债权。”

 

可见,符合条件的商品房消费者不仅在合同继续履行的情况下,可以排除强制执行;在合同解除或被认定为无效的情况下,其要求返还已付价款的请求权,同样具有优先性。

 

(二)执行异议之诉只解决权利排序问题,不解决执行依据是否正确的问题

 

商品房消费者与不动产买受人提起的执行异议之诉中,经常涉及抵押权等优先权是否成立的问题。最高法院在近期发布的指导案例中,明确指出执行异议之诉不解决执行依据正确与否的问题。例如指导案例第154号认为:“案外人主张排除执行与否定建设工程价款优先受偿权权利本身并非同一概念。前者是案外人在承认或至少不否认对方权利的前提下,对两种权利的执行顺位进行比较,主张其享有的民事权益可以排除他人建设工程价款优先受偿权的执行;后者是从根本上否定建设工程价款优先受偿权权利本身,主张诉争建设工程价款优先受偿权不存在。本案中,案外人没有否定原生效判决确认的申请执行人所享有的建设工程价款优先受偿权,其提起诉讼意在请求法院确认其对案涉房屋享有可以排除强制执行的民事权益,应当通过执行异议之诉解决。”

 

指导案例155号亦持类似观点:“案外人并未否定申请执行人所享有的抵押权,也未请求纠正生效判决,实际上其诉请解决的是其主张基于房屋买卖享有的权益与申请执行人所享有的抵押权之间的权利顺位问题,属于“与原判决、裁定无关”的情形,应当通过执行异议之诉解决。”[9]

 

可见,如果购房人仅认为其权利保护顺位优先于优先受偿权人,而未对优先受偿权本身的成立、生效、优先受偿范围等提出异议的,应当通过执行异议之诉解决。反之,如果购房人认为优先债权本身不成立、无效或优先受偿范围有误的,应当通过案外人申请再审制度解决。如果购房人同时提出两项理由的,案外人申请再审与执行异议之诉应当并行不悖。在两项救济程序的协调上,如执行依据尚未进入再审审理或已被驳回,不影响执行异议之诉的审理。如执行依据进入再审审理,则执行异议之诉应当中止审理,等待再审结果。

 

(三)执行异议之诉只解决与执行相关的确权/给付请求

 

商品房消费者或不动产买受人提起的执行异议之诉中,除排除执行的请求外,通常还会提出确权/给付请求,例如“确认房屋所有权”“确认商品房买卖合同效力”“交付房屋”“办理过户登记”等。法院通常会根据与继续执行/排除执行的关联性,确定是否属于执行异议之诉的审理范围。例如,最高法院在(2021)最高法民终667号案件中认为“执行异议之诉所要解决的是当事人之间的民事权益在强制执行程序中的冲突问题,除根据法律、司法解释的规定,案外人同时提出的确认权利的诉讼请求因与民事权益的认定密切相关而可在执行异议之诉中一并审理并裁判外,案外人在执行异议之诉中同时提出的要求被执行人继续履行合同、协助办理权属转移登记、交付标的物或支付违约金等给付内容的诉讼请求,因与排除强制执行的诉讼目的无关,故不属于执行异议之诉案件的审理范围,也不宜合并审理。”江苏高院在(2020)苏民终67号、(2019)苏民终13号案件中认为“审理案外人执行异议之诉时,仅能作出不得执行该执行标的或驳回诉讼请求的裁判内容,案外人同时请求确权的,人民法院可以在判决中就该确权主张一并作出裁判。至于相关合同是否合法有效,应否解除或撤销等,仅能作为基础法律关系加以论述,不得在裁判主文中予以宣告。”浙江高院在(2020)浙民终976号案件中,亦持此观点。

 

(四)房屋上存在多轮查封的,原则上只能针对首封提起执行异议之诉

 

此前主流观点认为,轮候查封区别于首封,在首封解除或执行完毕前轮候查封尚未生效,尚未影响到案外人的实体权利,故案外人只能对首封提起执行异议之诉,对于轮候查封原则上不予处理[10]。

 

但值得注意的是,近期司法实务中出现了相反观点,例如在(2019)粤民终833号案件中,首封系普通金钱债权人,轮候查封系抵押权人。广东高院认为“本案系案外人执行异议之诉,案外人起诉要求排除执行,并对案涉房产解封,故应对案外人享有的实体权益能否排除首封及轮候查封债权人予以一并审理。”

 

我们认为,在首封系普通金钱债权人,轮候查封系抵押权人的情况下,即使案外人能够排除首封债权人的执行,也未必能够排除抵押权人的执行,致使其在胜诉后,仍无法实现诉讼目标,须对抵押权人另行提起执行异议之诉,这显然加重了案外人的诉累,故此种情形应当允许法院对首封与轮候查封一并作出处理。

 

(五)被执行人破产的,执行异议之诉应当继续审理

 

实务中,针对被执行人破产时执行异议之诉应否继续审理存在较大分歧。例如,浙江高院在(2020)浙民终826号案件中认为“执行异议之诉是以特定执行标的应否继续执行为审理对象的执行救济制度,目的在于排除正在进行的强制执行,须以执行行为的存在为前提。执行行为不存在或者执行程序已终结的情形,当事人对要求排除执行的诉讼请求不具有诉的利益,提起执行异议之诉不符合法定的起诉条件。本案二审期间,案涉房屋已被一审法院裁定解除查封措施,执行异议之诉丧失了继续进行的前提,应当驳回起诉。”[11]

 

但湖南高院在(2020)湘民初7号案件中持相反观点,其认为“第一,根据《破产法》第20条规定,破产管理人接管债务人财产后,相关诉讼、仲裁应当继续进行。第二,执行异议之诉作为针对执行程序的救济手段,除了阻却法院强制执行的功能以外,还具有对实体权利顺序优先性确认之功能。无论破产企业最终是重整或清算,均不能代替执行异议之诉对权利优先性的实体认定功能。第三,案涉房产如因破产而解除查封,房产将转由被执行人的破产管理人接管;如因执行异议之诉胜诉而解除查封,则案外人可以要求继续履行合同,申请执行人不得再执行案涉财产。同为解除查封措施,因被执行人进入破产程序而中止执行,与因执行异议之诉排除法院的执行措施而停止执行,两种程序的依据不同,所带来的法律效果以及对当事人权益的影响也不一致,不能因被执行人进入破产程序中止执行而停止对执行异议之诉的审理。”[12]

 

我们倾向于认为,被执行人破产后执行异议之诉仍应继续审理。第一,根据《企业破产法》第19条,法院受理破产申请后,执行程序并非终结,仅处于暂时中止状态,是否终结执行需要根据破产程序的进展和走向而定。在破产宣告前,仍有可能恢复强制执行,故执行异议之诉仍有继续审理的必要[13]。

 

第二,执行异议之诉和案外人在破产程序中行使取回权,均需要审查案外人对争议标的享有何种民事权益,执行异议之诉的审理对于债务人财产范围的确认,具有重要参考价值。[14]如果执行异议之诉确认案外人对执行标的享有所有权的,原则上应当允许案外人在破产程序中取回该财产。

 

第三,执行异议之诉除认定案外人享有何种民事权益外,兼有对权利优先顺位确认之功能。在商品房消费者与不动产买受人提起的执行异议之诉中,通常认为权利保护顺序为“商品房消费者的生存利益”>“建筑工程承包人的优先受偿权”>“抵押权”>“不动产买受人的物权期待权”>“普通金钱债权”。破产程序启动后,虽然从执行程序的个别受偿变更为整体公平受偿,但前述权利保护顺位仍应予以坚持。鉴于商品房消费者与不动产买受人不享有房屋所有权(取回权),其实体权利在破产程序中难以获得有效保障。从这个角度看,执行异议之诉仍有继续审理的必要。

六、小结

 

执行异议之诉系实体权利对抗的最前沿阵地,程序与实体交织,法理与情理交融,这在商品房消费者与不动产买受人所涉案件中体现得尤为明显。囿于实体法律供给不足,致使执行异议之诉之诉呈现出“实践先行”的鲜明特点,进而不可避免地出现了“广泛争议”,有赖于我们在探索中不断前行,在差异中寻求共识。

 

注释:

[1]《查扣冻规定(2004)》第十七条(2020修正后变为第十五条):被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。

[2]《建工价款优先受偿权批复》:一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

[3]例如最高法院(2020)最高法民终536号、(2020)最高法民终1092号、(2018)最高法民申5078号案件。

[4]持类似观点的还有(2017)最高法民申2270号、(2019)最高法民申1136号、(2018)最高法民终1040号案件。

[5]持类似观点的还有(2018)最高法民终490号案件。

[6]例如在北京高院(2020)京民终414号案件中,即凸显了对于二手房购房人生存利益保护的缺失。

[7]参见司伟主编:《执行异议之诉裁判思路与裁判规则》,法律出版社2020年12月第1版,第182页。

[8]《民法典》第四百零六条:抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

[9]持类似观点的案例还有江苏高院(2021)苏民终221号、湖南高院(2020)湘民初7号案件等。

[10]例如(2019)京02民终14499号、(2019)鲁15民终3861号、(2019)鲁1581民初1966号、(2019)苏0621民初3932号、(2019)渝0112民初17287号案件等。

[11]浙江高院在(2020)浙民申2044号案件中亦持类似观点,其认为“执行异议之诉案件中人民法院无论是否支持案外人的执行异议诉请,均不当然否定破产管理人对案外人行使取回权及合同解除或继续履行事宜的决定权,而在人民法院因执行措施被解除后裁定驳回案外人起诉的情形下,案外人行使取回权及合同解除或继续履行事宜更应由破产管理人独立做出判断。”

[12]河北高院在(2020)冀民终602号案件中亦持类似观点,其认为“执行异议之诉的本质是一个独立的审判程序,虽因执行程序产生,但并非执行程序,而是确认各方当事人实体权益的诉讼程序,是破产程序中确认债务人破产财产范围的前提和执行依据。”

[13]有观点认为,破产宣告后,执行异议之诉应当终止审理。参见谢素恒:《破产程序的启动对执行异议之诉审理的影响》,载微信公众号“法盏”,2019年8月29日。

[14]例如最高法院在(2019)最高法民终333号案件中即持此观点。

 

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