公司董事、高级管理人员与公司进行自我交易的性质认定以及归入权行使|法官说
发布时间:2021.07.18 20:20 作者:张桦 来源:凯泰诉讼圈

 

 

文/张桦 重庆市高级人民法院法官

注:本文原载于《人民司法》2021年第14期,已取得作者及原载刊物转载授权。

 

栏目主持人夏伟按:本文通过分析规制自我交易和行使归入权的法律逻辑,提出公司能否行使归入权,关键在于判断自我交易是否符合“公平标准”以及交易合同是否无效,并认为因董事、高管违反忠实义务造成公司损失,除归入权涵盖的利益之外,公司也可主张其他损失。

 

【裁判要旨】

 

公司法规定,董事、高级管理人员除公司章程规定或者股东会、股东大会同意外,不得与本公司订立合同或者进行交易。该规定是为了保障董事、高级管理人员对公司的忠实义务的有效履行,必须严格遵守。若公司章程中没有允许董事、高级管理人员同本公司订立合同或者进行交易的明确规定,而董事(高管)假借他人的名义与本公司订立借款合同,出借资金给公司,并未经股东会同意。该董事(高管)的前述行为已经违反了公司法的规定,其出借资金给公司并获得的利息收入应当归公司所有。

【案号】

 

一审案号:(2019)渝05民初112号;二审案号:(2020)渝民终543号

【案情】

 

原告:谢虎。

 

被告:冷佳峰。

 

原审第三人:重庆云创置业发展有限公司(以下简称云创公司)。

 

云创公司于2015年1月4日注册成立,注册资本为2000万元,股东为谢虎(持股50%)、冷佳峰(持股50%)。冷佳峰为云创公司的法定代表人,任执行董事兼总经理,谢虎任云创公司的监事。

 

2016年1月至3月,云创公司因资金困难需要对外贷款,冷佳峰将自有资金假借“夏小平”、“陶俊”(两人不存在)、李正容的名义借给云创公司使用。其中,“夏小平”名下540万元,“陶俊”、李正容名下700万元,合计1240万元。后云创公司按照约定日利率5‰至6‰的利息,共向冷佳峰支付利息合计883.2万元。2017年4月26日,冷佳峰接受公安机关讯问时陈述:“2016年初,云创公司急需资金,我想把钱借给云创公司用。但那段时间,谢虎曾经向我借钱,我谎称自己没有钱,没有借给他,我怕他知道我有钱不借伤感情,就虚构了夏小平、陶俊、李正容三个名字,以这三个人的名义把钱借给云创公司。夏小平有两笔,一笔110万元,一笔430万元,陶俊和李正容一笔700万元。利率是日息5‰、6‰不等。云创公司陆续偿还本金和利息,但到现在还没有还完。”

 

一审审理中,谢虎主张云创公司共计支付“夏小平”、“陶俊”、“李正容”利息13583386元。根据云创公司出纳李舆伶的农业银行借记卡交易明细记载,除公安机关侦查认定截至2016年11月,云创公司支付了利息8832060.66元外,云创公司在2017年仍继续支付利息,以上共计13583386元。云创公司举示云创公司领(借)款申请单和费用报销单等证据,证明云创公司按照借条约定,向“夏小平”、“陶俊”、“李正容”偿还全部借款本金和利息,其中,支付利息共计14840435元。

 

谢虎向一审法院起诉请求:冷佳峰向云创公司支付非法利息收入13583386元的资金占用损失(以13583386元为基数,自判决生效之日起至付清时止,按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算)。

【审判】

 

重庆市第五中级人民法院经审理认为,本案的争议焦点是:冷佳峰是否侵占云创公司利益或对云创公司造成损失,以及冷佳峰应当返还给云创公司的款项金额。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、一百四十九条、第一百五十一条之规定,冷佳峰任云创公司执行董事兼总经理,属于公司高级管理人员。谢虎任云创公司监事,有权就公司高级管理人员违反忠实和勤勉义务给公司造成损失提起诉讼。其中,关于冷佳峰未经股东会同意,与本公司订立合同或者进行交易,非法获取高额利息的问题,重庆市第五中级人民法院认为冷佳峰虚构“夏小平、陶俊、李正容”三个名字,以这三个人的名义把钱借给云创公司。谢虎虽然在借条上签字,但对出借人实际是冷佳峰并不知情。冷佳峰未经股东谢虎同意,以虚构“夏小平、陶俊、李正容”名字的方式,实际与云创公司订立合同进行交易。故根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第四项之规定,冷佳峰因此获得的收入,即利息收入应当归公司所有。云创公司举示的证据足以证明支付利息共计14840435元,但谢虎起诉仅主张13583386元,应当予以支持。关于谢虎主张冷佳峰应支付利息的资金占用损失,缺乏事实和法律依据,重庆市第五中级人民法院未予支持。重庆市第五中级人民法院遂判决:一、冷佳峰于判决生效之日起十日内支付云创公司13583386元;二、驳回谢虎的其他诉讼请求。

 

冷佳峰不服一审判决,上诉请求:撤销一审判决,改判冷佳峰向云创公司返还利息10287093元。事实和理由:冷佳峰作为云创公司的法定代表人、股东、实际经营者,为推进公司项目正常运行,以夏小平、李正容的名义分三笔向云创公司出借本金共计1240万元,明细如下:2016年1月4日出借700万元,约定日利率5‰;2016年3月4日出借430万元,约定日利率6‰;2016年3月7日出借110万元,约定日利率6‰。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条,冷佳峰与云创公司之间建立的民间借贷关系应当受到法律保护,冷佳峰有权收取云创公司已经支付的利息3296303元(以本金1240万元为基数,按照年利率36%从2016年1月4日起分段计算至2017年6月5日止)。冷佳峰出借本金1240万元后,云创公司实际偿还利息14840435元,谢虎只主张返还利息13583396元,该金额扣减冷佳峰有权收取的利息3296303元后,冷佳峰实际应返还10287093元。一审判决未扣减有权收取的利息是错误的,应当依法改判。

 

谢虎辩称,根据公司法的规定,冷佳峰作为云创公司的执行董事兼总经理,属于公司高级管理人员。冷佳峰未经股东谢虎同意,以虚构“夏小平”、“陶俊”、“李正容”名字的方式,实际由自己与云创公司订立月利率高达18%或15%的民间借贷合同,并从云创公司获取非法利息收入金额达14840435元。冷佳峰与云创公司订立合同、发生交易的前述行为,违反了公司法第一百四十八条的禁止性规定,其收入应当全部归云创公司所有。故冷佳峰关于月利率3%以内的利息收入不应当返还公司的上诉请求于法无据,应予驳回。一审认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。

 

云创公司未作陈述。

 

重庆市高级人民法院认为,本案的争议焦点为:冷佳峰应当向云创公司返还的利息金额是多少。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”根据该规定,董事、高级管理人员除公司章程规定或者股东会同意外,不得与本公司订立合同或者进行交易。该规定是为了保障董事、高级管理人员对公司的忠实义务的有效履行,必须严格遵守。本案中,冷佳峰作为云创公司的执行董事兼总经理,属于该条规定的高级管理人员,理应履行对公司的忠实义务。由于云创公司章程中没有允许董事、高级管理人员同本公司订立合同或者进行交易的明确规定,且冷佳峰假借他人的名义与云创公司订立借款合同,出借资金给云创公司,并未经股东会同意或得到另一股东谢虎的同意。冷佳峰的前述行为已经违反了该条第一款第(四)项的规定。冷佳峰出借资金给云创公司并收取了高额利息,根据该条第二款的规定,冷佳峰从云创公司所获得的利息收入应当归云创公司所有。故冷佳峰关于其应当收取《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》允许范围内的利息的上诉意见,于法无据,不予支持。重庆市高级人民法院判决驳回上诉,维持原判。

【审判】

 

本案中的实质实际上是对《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第四项的理解与适用的问题,即自我交易及其之下的归入权行使问题。

 

一、自我交易的概念以及法律性质

 

自我交易是公司中利益冲突交易的一种典型形式。具体而言,自我交易是指董事、高级管理人员在为公司实施行为时知道他或者其关联人是该交易的另一方当事人或者与该交易存在经济利益或者与该交易存在密切的关系,并且使人有理由相信该种利益的存在将会对该董事、高级管理人员的判断产生影响。[1]由此可知,自我交易涉及以下主要内涵:第一,交易既包括直接自我交易又包括间接自我交易。其中,间接自我交易包括董事和高管的关联人与公司的交易、关联公司之间的自我交易、同时担任双方董事和高管的自我交易[2]、董事和高管的合伙人与委托人及雇主与公司之间的自我交易。第二,董事和高管直接与间接地与该交易存在经济利益关系。第三,自我交易将导致利益冲突。第四,自我交易须具有重要性。即是说,某一交易即使可能存在利益冲突,但是如果其尚未达到重要到需要获得批准,也不能构成自我交易。对于董事和高管自我交易,实际是一柄“双刃剑”,既可以增加公司交易机会、节约交易成本、提高交易效率,又可能因为存在利益冲突而导致公司利益受损。[3]

 

从性质上讲,《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第四项的规定实质是董事和高管的忠实义务内容。所谓忠实义务,就是管理层竭尽忠诚地履行职务,为公司的最佳利益和适当的目的行事,当自身利益与公司利益存在冲突时,不得将自身利益置于公司利益之上的义务。[4]从更深层次上讲,实际上涉及的是委托—代理问题,避免公司被内部人控制。关于公司以及管理者之间的关系及管理者义务的问题,大陆法系和英美法系在理论基础上存在不同。大陆法系认为两者之间系委托法律关系,规定受托人对委托人负有善良管理人的注意义务,但未规定受托人的忠实义务,故日本、我国台湾地区予以吸收借鉴。而在普通法系深受信托法传统的影响,董事和高管被视作受托人,故其也按照信义义务承担相关责任。[5]本案中所裁判的核心问题就是董事、高级管理人员应该遵守其忠实义务,不得实施与公司利益相冲突的自我交易行为。具体说来,冷佳峰虚构他人名义、以远高于市场贷款利率的利率出借金钱给公司,从而获取高额的利息。这实质是一种冲突交易,已经违反高管的法定忠实义务。

 

二、自我交易中的“公平标准”问题

 

公司与董事、高管之间的自我交易危险在于:公司在交易中可能得不到公平的对待,因为董事、高管的自私会压倒其对公司的忠诚。因此,早期法律态度对此是一律加以禁止或者使其无效或者撤销。但后来法律开始抛弃以前简单否定的立场,而是有限度的承认,包括少数之多数决模式、公平性标准模式和不干涉模式。其中最为普遍的规则是“公平标准”。“公平标准”采取的是客观主义解释立场,解决的是自我交易中的信任问题,即当董事、高管的个人经济利益与公司的经济利益发生冲突时,如何才能使人相信这种交易是公平的。这类似于商业判断规则,但又与商业判断规则不同,因为后者解决的是董事和高管在经营过程中决策的合理性问题。

 

所谓“公平标准”,指的是:只要符合三种要求之一,交易就是有效的:(1)取得非利害关系董事同意;(2)取得股东会同意;(3)证明该交易是公平的。[6]对于第一种、第二种标准,涉及投票表决的问题,并且需要法院形式审查,除非涉及投票中的引诱或者欺诈从而导致结果不公平。对于第三种标准,该标准实际上是一项司法审查标准或者方法,通常采用的方法是“公司所失与公司所得是否相等”。[7]在运用该标准审理利益冲突之时,应将证明责任分配给进行自我交易的董事或者高管,由其举证证明与公司交易的公平性,否则承担举证不能的不利后果。我国公司法第一百四十八条第一款第四项采取的办法是程序性规定,即根据公司章程规定或者经股东会、股东大会或者董事会同意。如果既没有在公司章程中规定,也没有取得股东会、股东大会的同意,该交易就不具有合法性,就排除了自我交易人证明该交易的公平性问题。具体到本案之中,冷佳峰借款给所任职的云创公司,不仅没有取得另一位董事兼股东谢虎的同意,而且因其所收高息也不符合“公司所失与公司所得是否相等”标准,因此其行为既不符合我国公司法的规定,也不符合理论上的公平标准。

 

三、所涉借款合同效力应考虑是否损害公司利益

 

本案的交易行为是冷佳峰借款给所任职的云创公司。那么本案还需要探讨所涉及的借款合同的效力问题。因为,合同效力问题是归入权行使的前提条件。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第四项属于强制性规范,但对于到底属于何种强制性规范及其合同效力如何,则存在不同观点。有观点认为,依据《中华人民共和国合同法》第52条第5项之规定,违反强制性法律法规规定的合同无效,而《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定属于效力性规定,因此董事、高管与公司的自我交易合同无效。相反,有的观点认为《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定不属于效力性规定,属于管理性规定。前述观点对于违反强制性规定的合同的效力分析依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四规定的效力性与管理性强制性规定的二分法适用规则。其中,所谓效力性强制性规定,有学者提出三分法的观点,其核心意思是法律、法规明确规定违反法律规定而导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;或者,违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也属效力性规定。[8]司法实务界有观点认为,识别效力性强制性规定采取正反两个标准。在肯定性识别上,与前述观点一致。在否定性识别上,应当明确法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定。[9]同时,有学者以公司担保领域为例,提出对效力性与管理性强制性规定二分格局作出反思。[10]其重要理由在于:实践中往往是希望认定合同条款有效时就反过来主张法律规范是管理性规范,希望认定合同条款有效时则主张是效力性条款。故,建议代之以实质的规范意旨为判别准据,即法律禁令欲通过行为之禁止达到何种目的。[11]

 

因此,笔者认为,应对违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第四项的自我交易进行实质性解释,即禁止自我交易的规范目的何在。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第四项规范目的在于强化高管的忠实义务,避免损害公司利益。因此,对于自我交易行为应该讨论该自我交易是否损害公司利益。实际上,仔细分析之下,自我交易存在四种结果:公司与高管双赢、双输;公司与高管单方受损。在这四种情形之中,如果公司处于受益的局面,则不应该使得合同无效。特别是在双赢的情形下,实际上是增加了社会的总福利,并不损害任何一方的利益。如果更加明晰的话,可以明确规定无效自我交易的类型或者性质。这种分析与前述讨论的“公平标准”逻辑一致。同时结合《中华人民共和国公司法》第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”的规定来分析,是否损害公司利益应作为合同效力的核心因素。因此,对违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第四项的行为一律予以无效处理,不具备裁判的科学性与正当性。在本案中处理来看,如前所述,冷佳峰的出借利率为日利率5‰至6‰的利息(月利率高达18%或15%),既不满足我国公司法规定的前置程序性条件,也不符合前述“公平标准”,实质上严重损害公司利益。因此,笔者认为本案所涉自我交易的借款合同无效。

 

四、归入权的法律基础与行使程序

 

所谓归入权,是指公司对因公司的利益相关者违反法律规定或者公司章程的规定实施的某些交易而取得的溢出利益,享有主张收归公司所有的法定权利。关于归入权的性质,目前有形成权、请求权、债权四种学说,但以形成权说为通说。其主要理由在于归入权的权利主体可以依据法律的规定直接作出权利归属的意思表述,裁判仅仅是对这一意思表示的诉讼表达和司法确认而已。从目前我国的法律规定上看,主要包括两类归入权,一种是公司法第一百四十八条第二款规定的归入权,另一种是证券法规定的短线交易归入权。[12]本案中所涉及的归入权就是第一种归入权,即因董事、高管违反忠实义务而获得的利益应归属于公司。从法律逻辑上讲,之所以规定公司的归入权,实质上是自我交易性质及其基础合同效力决定。只有在自我交易不符合“公平标准”、合同无效的情况下,才可以行使归入权。因为合同有效则自我交易行为没有无效理由,董事、高管的利益受有效合同保护。因为无效才产生财产返还的法律后果,且遵循填补原则。需要探讨的是,因董事、高管违反忠实义务造成公司损失,除归入权涵盖的利益之外,其他损失是否可以主张。笔者认为,基于合同无效产生的损失,可以一并主张。此外,在归入权的行使上,可以依照公司法一百五十一、一百五十二条规定行使权利,特殊情形下股东可以提起代位诉讼或者直接诉讼。具体到本案中,如前所述,因冷佳峰出借给所任职的云创公司的借款合同无效,因此具备归入权行使的法理基础。因本案中,云创公司系谢虎、冷佳峰各持股50%。作为云创公司法定代表人兼执行董事和总经理的冷佳峰,出借款项给云创公司并收取高额利息的行为,已经实质损害公司利益。故,作为云创公司监事的谢虎有权依照公司法一百五十一条的规定代表公司提起诉讼。

 

注释:

[1]施天涛:《公司法论》(第三版),法律出版社2014年版,第422页。

[2]如维格拉公司诉安德列斯等损害公司利益赔偿纠纷案。详见时建中主编:《公司法原理精解、案例与运用》(第二版),中国法制出版社2012年版,第505页。

[3]李建伟:《公司法学》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第363页。

[4]同上,第362页。

[5]王军:《中国公司法》,高等教育出版社2016年版,第325-3266页。

[6]施天涛:《公司法论》(第三版),法律出版社2014年版,第426页。

[7]同上,第430页。

[8]王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第320-322页。

[9]最高人民法院研究室编著:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009版,第112页。

[10]朱庆育主编:《合同法评注选》,北京大学出版社2019年版,第213页。

[11]同上,第213-215页。

[12]任秀芳:“论我国公司归入权的适用规则及其完善”,载《政治与法律》,2009年第4期,第69页。

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